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[근저당권말소] 자신이 사망할 경우 재산의 40%를 넘긴다는 각서에 따른 15억원의 근저당권설정을 철회하는 경우
자신이 사망할 경우 재산의 40%를 넘긴다는 각서에 따라 15억원의 근저당권설정을 하였는데 각서를 철회하고 근저당권말소 청구를 하는 경우 근저당권은 말소되어야 한다는 사례를 살펴보겠습니다. ■■사례■■ 1. A는 내연관계에 있던 B 사이에서 C군을 낳았습니다. 2. A는 자신이 사망할 경우 본인 재산의 40%를 C군에게 넘긴다는 각서를 작성했습니다. 3. 추가로 A는 자신이 사망할 경우 자신이 가진 토지에서 20억 원 가량의 금액을 C군에게 증여한다는 사인증여 각서를 작성하였습니다. 4. A는 자신의 부동산에 B 명의로 15억 원의 근저당권을 설정해 사인증여의 이행을 담보하였습니다. 5. 그 이후 A는 B와의 관계가 악화되자, A는 C군에 대한 사인증여를 철회하기로 하고, 법원에 B 명의로 된 근저당권을 말소 청구 소송을 제기하였습니다. ■■해설■■ 위 사례에서 대법원은 당사자 사이의 계약인 '사인증여'는 죽기 전에 언제든지 철회가 가능하다며, 이에 따라 근저당권도 말소되어야 한다고 판단하였습니다. '증여'란 타인에게 대가 없이 무상으로 재산을 주겠다는 의사표시를 하고 이를 받는 사람이 수락하는 경우에 성립하는 계약입니다(민법 제554조). '사인증여'란 생전에 증여계약을 체결해 두고 그 효력이 증여자의 사망시부터 발생하는 것으로 정한 증여를 말합니다(민법 제562조). '유증'이란 유언에 의하여 재산을 주는 행위입니다(민법 제1073조). 유증은 자기의 재산을 무상으로 주는 점에서 증여나 사인증여와 같으나, 유증은 단독행위이며, 증여나 사인증여는 쌍방의 의사표시가 있는 계약입니다. 위 사례에서 다툼이 된 쟁점은 '사인증여'의 경우 죽기 전에 언제든지 철회할 수 있느냐하는 점입니다. 그런데 민법은 사인증여에 대하여 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 준용이 되는 유증의 민법 제1108조 제1항 규정에 의하면 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 전부나 일부를 철회할 수 있다고 규정하고 있기에, 사인증여의 경우에도 언제든지 철회할 수 있다고 보아야 합니다. 민법 제562조(사인증여) 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다. 민법 제1108조(유언의 철회) ① 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다. ② 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다. 이에 반해 '증여'는 상대적으로 철회를 하기 어렵습니다. 민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다. 민법 제556조(수증자의 행위와 증여의 해제) ① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다. 1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때 2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때 ② 전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.? 민법 제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제) 증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다. 대법원도 "사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당하다"고 판단하였습니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결 [근저당권말소]) 따라서 위 사례에서 A는 C에 대한 사인증여를 특별한 사정이 없는 한 언제든지 철회할 수 있는 것이고, 이러한 철회에 따라 15억 원의 근저당권설정도 말소되어야 한다는 판단인 것입니다. 재산을 준다는 것은 법적으로 증여계약이며, 사망 시 재산을 준다는 것은 법적으로 사인증여계약입니다. 증여자와 수증자 사이의 권리관계는 당사자 사이의 인간관계에 따라 다툼이 발생할 수 있다는 점을 잘 염두에 두고 검토해야 할 것입니다.
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[근저당권말소] 자신이 사망할 경우 재산의 40%를 넘긴다는 각서에 따른 15억원의 근저당권설정을 철회하는 경우

자신이 사망할 경우 재산의 40%를 넘긴다는 각서에 따라 15억원의 근저당권설정을 하였는데 각서를 철회하고 근저당권말소 청구를 하는 경우 근저당권은 말소되어야 한다는 사례를 살펴보겠습니다.

■■사례■■

1. A는 내연관계에 있던 B 사이에서 C군을 낳았습니다.

2. A는 자신이 사망할 경우 본인 재산의 40%를 C군에게 넘긴다는 각서를 작성했습니다.

3. 추가로 A는 자신이 사망할 경우 자신이 가진 토지에서 20억 원 가량의 금액을 C군에게 증여한다는 사인증여 각서를 작성하였습니다.

4. A는 자신의 부동산에 B 명의로 15억 원의 근저당권을 설정해 사인증여의 이행을 담보하였습니다.

5. 그 이후 A는 B와의 관계가 악화되자, A는 C군에 대한 사인증여를 철회하기로 하고, 법원에 B 명의로 된 근저당권을 말소 청구 소송을 제기하였습니다.

■■해설■■

위 사례에서 대법원은 당사자 사이의 계약인 '사인증여'는 죽기 전에 언제든지 철회가 가능하다며, 이에 따라 근저당권도 말소되어야 한다고 판단하였습니다.

'증여'란 타인에게 대가 없이 무상으로 재산을 주겠다는 의사표시를 하고 이를 받는 사람이 수락하는 경우에 성립하는 계약입니다(민법 제554조).

'사인증여'란 생전에 증여계약을 체결해 두고 그 효력이 증여자의 사망시부터 발생하는 것으로 정한 증여를 말합니다(민법 제562조).

'유증'이란 유언에 의하여 재산을 주는 행위입니다(민법 제1073조). 유증은 자기의 재산을 무상으로 주는 점에서 증여나 사인증여와 같으나, 유증은 단독행위이며, 증여나 사인증여는 쌍방의 의사표시가 있는 계약입니다.

위 사례에서 다툼이 된 쟁점은 '사인증여'의 경우 죽기 전에 언제든지 철회할 수 있느냐하는 점입니다.

그런데 민법은 사인증여에 대하여 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 준용이 되는 유증의 민법 제1108조 제1항 규정에 의하면 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 전부나 일부를 철회할 수 있다고 규정하고 있기에, 사인증여의 경우에도 언제든지 철회할 수 있다고 보아야 합니다.

민법 제562조(사인증여)
증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.

민법 제1108조(유언의 철회)
① 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다.
② 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다.

이에 반해 '증여'는 상대적으로 철회를 하기 어렵습니다.

민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제)
증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.

민법 제556조(수증자의 행위와 증여의 해제)
① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.
1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때
2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때
② 전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.?

민법 제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)
증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.

대법원도 "사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당하다"고 판단하였습니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결 [근저당권말소])

따라서 위 사례에서 A는 C에 대한 사인증여를 특별한 사정이 없는 한 언제든지 철회할 수 있는 것이고, 이러한 철회에 따라 15억 원의 근저당권설정도 말소되어야 한다는 판단인 것입니다.

재산을 준다는 것은 법적으로 증여계약이며, 사망 시 재산을 준다는 것은 법적으로 사인증여계약입니다. 증여자와 수증자 사이의 권리관계는 당사자 사이의 인간관계에 따라 다툼이 발생할 수 있다는 점을 잘 염두에 두고 검토해야 할 것입니다.

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